LA DIRETTIVA DAC
La Direttiva UE 2018/822 (c.d. «DAC 6») recepita nell’ordinamento italiano con il D.lgs. del 30 luglio 2020, n. 100, cui ha fatto seguito il D.M. del 17 novembre 2020, ha introdotto l’obbligo per talune categorie di soggetti (i c.d. «intermediari») di comunicare all’Amministrazione Finanziaria i meccanismi transfrontalieri connotati da elementi di pericolosità fiscale o potenzialmente idonei ad aggirare il funzionamento dello scambio automatico di informazioni sui conti finanziari ovvero a consentire l’utilizzo di strutture offshore opache.
LA DEFINIZIONE DI «MECCANISMO TRANSFRONTALIERO» OGGETTO DI COMUNICAZIONE
Per «meccanismo transfrontaliero» oggetto di comunicazione si intende uno schema, accordo o progetto riguardante l’Italia e una o più giurisdizioni estere e che presenti almeno uno degli elementi distintivi (c.d. «hallmarks») di cui all’Allegato 1, del D.lgs. del 30 luglio 2020, n. 100.
LA DEFINIZIONE DI «INTERMEDIARIO»
Per «intermediario» si intende un soggetto che:
i) elabora, commercializza, organizza o mette a disposizione ai fini della attuazione un meccanismo transfrontaliero soggetto ad obbligo di comunicazione o che ne gestisce in autonomia l’intera attuazione;
ii) direttamente o attraverso altri soggetti svolge un’attività di assistenza o consulenza riguardo all’elaborazione, commercializzazione, messa a disposizione ai fini della attuazione o gestione dell’attuazione del meccanismo transfrontaliero soggetto ad obbligo di comunicazione, qualora, avuto riguardo alle informazioni disponibili e alle competenze necessarie per svolgere tale attività, sappia o abbia un motivo ragionevole per concludere che il
medesimo meccanismo sia rilevante ai sensi dell’articolo 5 del D.lgs. del 30 luglio 2020, n. 100. Nella definizione di intermediario, così come sopra riportata, è dunque possibile ricomprendere anche la figura dell’avvocato.
LA SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA UE
La Corte di Giustizia UE è stata chiamata a fornire chiarimenti in merito ad una controversia tra l’Ordine degli Avvocati Fiamminghi («Flemish Bar Association») e il governo belga, con riguardo alla validità di talune disposizioni della normativa fiamminga relativa alla cooperazione amministrativa in materia fiscale.
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In particolare, il decreto fiammingo che traspone la direttiva DAC 6 prevede che, quando un avvocato coinvolto in una operazione di pianificazione fiscale transfrontaliera è tenuto al segreto professionale, questi deve informare gli altri intermediari di non poter provvedere egli stesso a tale comunicazione. Tale procedura, però, secondo l’Ordine degli Avvocati Fiamminghi, violerebbe l’obbligo del segreto professionale cui sono tenuti gli avvocati.
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La Corte di Giustizia, richiamando l’art .7 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo («CEDU»), dichiara l’invalidità della normativa comunitaria (ex art. 8-bis ter, par. 5 della Direttiva UE 2011/16, così come modificato dalla DAC 6) nella parte in cui prevede che l’avvocato è tenuto a notificare a qualsiasi altro intermediario il meccanismo transfrontaliero.
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In sostanza, la Corte UE tutela il rispetto del segreto professionale tra l’avvocato intermediario e il cliente, per cui l’avvocato può legittimamente esimersi dall’obbligo di comunicazione del meccanismo transfrontaliero.
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