TP Tax Insider n. 1/2020 – Newsletter TP del 31 marzo 2020

TP Tax Insider n. 1/2020 – Newsletter TP del 31 marzo 2020

La grave situazione di emergenza sanitaria che investe il mondo nella sua globalità impone alle imprese un’immediata revisione dei piani economico-finanziari e l’adozione di strategie di breve e lungo termine per la riorganizzazione delle attività. Ciò al fine di fronteggiare i rischi attuali e quelli futuri e di saper cogliere le opportunità che si presenteranno quando l’emergenza sarà cessata.

 

Si tratta di un onere estremamente gravoso, soprattutto alla luce dell’incertezza sulle tempistiche e modalità di ripresa dell’attività, nonché sulle politiche fiscali e monetarie che verranno in concreto adottate nei singoli Paesi a sostegno del sistema economico.

In questo articolo si analizzeranno alcune tematiche di natura fiscale che potrebbero avere un impatto nella definizione di tali strategie e nella predisposizione dei relativi piani economico-finanziari.

 

Politiche di transfer pricing in tempo di crisi

 

È ormai chiaro che l’emergenza sanitaria comporterà una crisi economica globale per il 2020.

Il blocco delle catene di fornitura globale, nonché la successiva chiusura delle attività produttive e commerciali nella maggior parte degli Stati, sta comportando notevoli effetti negativi sull’offerta di beni.

Nell’arco degli ultimi tre decenni, l’estensione delle filiere produttive su scala globale ha reso i destini delle principali economie strettamente legati fra loro; numerosi fattori hanno indotto le imprese a promuovere la delocalizzazione e l’esternalizzazione della produzione, nonché a ricorrere a fornitori localizzati all’estero per l’approvvigionamento di beni intermedi necessari al processo produttivo.

 

Con specifico riferimento all’Italia, il Governo e le istituzioni comunitarie assumono un ruolo decisivo nell’adozione, in tempi brevi, di politiche monetarie e fiscali per impedire che le gravi ripercussioni che hanno investito il settore dell’offerta incidano anche sulla domanda di beni e servizi.

È lecito, infatti, prevedere sia una riduzione dei consumi in seguito all’aumento del tasso di disoccupazione e della conseguente riduzione del reddito disponibile, sia una diminuzione degli investimenti nel settore privato, a causa del minor utilizzo della capacità produttiva.

Le conseguenze saranno tuttavia diverse nei vari settori: i trasporti, il turismo e i beni di consumo legati a decisioni di spesa discrezionali subiranno un impatto molto significativo; altri settori invece, quali, ad esempio, i servizi digitali e le vendite online, beneficeranno di un incremento dei volumi di attività.

 

In un’ottica fiscale, le imprese multinazionali devono nel breve termine considerare l’impatto delle politiche di transfer pricing sui risultati economici e i fabbisogni finanziari delle singole società, coerentemente con il modello di business adottato ovvero, secondo il linguaggio OCSE, con il ruolo svolto da ciascuna di esse nella catena globale del valore.

In una prospettiva di lungo termine, le imprese multinazionali potrebbero, inoltre, adottare strategie di riorganizzazione della catena del valore (ad es. al fine di ridurre i rischi legati alla rottura delle catene di fornitura), così come operazioni di ristrutturazione di talune imprese associate (ad es. per fronteggiare le mutate esigenze di mercato).

In questo articolo si approfondiranno alcune tematiche che avranno un notevole impatto nel breve termine.

 

Allocazione delle perdite attese

 

Numerosi gruppi multinazionali adottano politiche di transfer pricing basate sull’accentramento delle funzioni a maggior valore aggiunto (cd DEMPE functions) e delle principali decisioni imprenditoriali in capo ad uno o più soggetti (Principal) che coordinano e controllano la catena globale del valore.

Nell’ambito di questo modello centralizzato, i soggetti a cui viene operativamente demandato lo svolgimento delle attività di produzione, distribuzione e fornitura di servizi operativi (ad es. R&S), nonché di supporto (IT, amministrazione, ecc.), ottengono spesso una remunerazione limitata ma che consente loro di coprire tutti i costi operativi, in considerazione del fatto che si assumono rischi contenuti.

 

Come accennato, la recessione attuale origina da una crisi nell’offerta con presumibili ripercussioni sulla domanda di beni di consumo e di investimento.  Dovrebbero, dunque, concretizzarsi rischi economicamente significativi sia nell’ambito delle attività di produzione (ad es. per interruzione della catena di approvvigionamento e sottoutilizzo della capacità produttiva), sia in quelle di distribuzione (ad es. insolvenza dei clienti, obsolescenza dei prodotti in magazzino, incapacità di coprire i costi fissi legati alle attività di assistenza post-vendita).

In questo contesto, ci si domanda se le politiche di transfer pricing possano essere eventualmente modificate al fine di attribuire, almeno in parte, le conseguenze di tali rischi anche alle imprese associate che operativamente svolgono le cosiddette attività routinarie o se, invece, debbano essere più propriamente allocate sul Principal.

A tale proposito, le Linee Guida OCSE (di seguito TPG 2017) indicano chiaramente[1] che i rischi economicamente significativi devono essere attribuiti all’impresa che dispone in concreto della capacità finanziaria di assumerli e controllarli; essa si deve in tal caso accollare le relative conseguenze[2].

Per stabilire quale impresa associata debba farsi carico dei rischi della crisi è necessaria un’analisi articolata delle circostanze del caso, evitando generalizzazioni; l’analisi funzionale dovrà considerare i termini contrattualmente concordati e l’effettivo comportamento delle parti, nonché il ruolo dell’impresa associata in relazione all’attività complessivamente svolta dal gruppo lungo l’intera catena del valore.

 

A titolo esemplificativo, si pensi al caso di un imprenditore che ha delocalizzato la fabbricazione di alcuni prodotti mediante la costituzione di una nuova società in un altro Paese e la costruzione in loco di uno stabilimento, definendo la dimensione dell’investimento e le caratteristiche dei macchinari. Si assuma, inoltre, che alla società estera venga commissionata la fabbricazione dei prodotti sulla base delle specifiche definite dall’imprenditore e che quest’ultimo si occupi anche della definizione dei volumi di produzione, dell’approvvigionamento delle materie prime e del controllo qualità sui prodotti.

In tale contesto si potrebbe sostenere che l’imprenditore controlla i rischi economicamente significativi associati al ritorno sull’investimento, in particolare con riferimento all’utilizzo della capacità produttiva e all’eventuale interruzione della catena di approvvigionamento[3].

Se assumiamo, quindi, che il produttore sia stato remunerato con una maggiorazione sui costi totali di produzione (full cost mark-up) e che tale metodo sia considerato coerente con l’analisi funzionale sopra esposta, ne consegue che, in presenza di una perdita derivante dall’interruzione dell’attività produttiva e/o da un calo della domanda di mercato, l’imprenditore dovrebbe continuare a remunerare il produttore per il servizio prestato, accollandosi perdite superiori a quelle complessivamente sofferte dal gruppo[4].

 

Si tratta, tuttavia, di un caso semplice, in quanto frequentemente il controllo del rischio potrebbe essere condiviso fra più imprese, soprattutto in presenza di un elevato livello di integrazione verticale, diversificazione geografica e frammentazione delle attività lungo la catena del valore[5].

Inoltre, si potrebbe sostenere che tali indicazioni si riferiscono a un contesto economico stabile.

 

Di contro, in una situazione di crisi economica, potrebbe essere importante valutare le strategie commerciali perseguite dalle parti, che rappresentano uno dei cinque fattori di comparabilità da considerare nell’analisi funzionale.

Le relazioni commerciali tra imprese indipendenti e, quindi allo stesso modo anche le relazioni tra imprese associate, possono ad esempio assumere forme diverse quando si tratti di relazioni occasionali che comportano un numero limitato di interazioni, oppure di relazioni di lunga durata, generalmente caratterizzate da un approccio cooperativo. Oltre alla durata delle relazioni, è necessario considerare anche l’entità dell’investimento effettuato al fine di poter partecipare alla transazione.

Nell’ipotesi in cui un produttore abbia effettuato investimenti rilevanti che, a causa della crisi, non possono essere adeguatamente utilizzati, i termini e le condizioni negoziali con il committente potrebbero variare a seconda della tipologia di relazione.

È probabile che, nell’ambito di relazioni occasionali, il produttore adotti un approccio opportunistico nella fissazione dei prezzi per compensare il rischio dell’investimento. Al contrario, nel caso di relazioni cooperative di lungo termine, le parti potrebbero trovare conveniente condividere le conseguenze del rischio.

 

Poiché la relazione tra imprese associate si basa in genere su un orizzonte di lungo termine, si potrebbe quindi sostenere che, in situazioni di crisi, le parti potrebbero trovare conveniente modificare le condizioni contrattuali negoziate prima della crisi per condividere le conseguenze del rischio.

Applicando questo ragionamento all’esempio sopra esposto, sarà probabilmente opportuno valutare se per il produttore sia sufficiente ottenere, in cambio, una prospettiva di continuità nella relazione commerciale (ad es. perché l’imprenditore potrebbe essere costretto a cessare l’attività a causa delle perdite), oppure se per costui sia ragionevole attendersi una maggiore remunerazione in futuro, quando le condizioni di mercato dovessero migliorare.

In alternativa ad una soluzione condivisa, si potrebbe invece pensare di adottare soluzioni unilaterali laddove, in presenza di eventi imprevedibili ed eccezionali, l’imprenditore potesse invocare l’applicazione di clausole di forza maggiore, se contrattualmente previste, al fine di modificare le condizioni della fornitura.

 

Nel valutare le diverse opzioni, è importante considerare che eventuali cambiamenti dei termini e delle condizioni applicate alla transazione, potrebbero compromettere la tenuta delle politiche di transfer pricing storicamente adottate e originare contenziosi in relazione sia all’annualità in cui è avvenuto il cambiamento, sia a quelle precedenti.

Queste decisioni devono essere, pertanto, oggetto di approfondita riflessione e adeguatamente documentate.

 

Benchmarking Analysis

 

In un contesto recessivo, la selezione delle società comparabili e del periodo di riferimento può presentare criticità rilevanti.

Se, infatti, i margini dell’impresa verificata vengono messi a confronto con i margini delle società comparabili osservati nel triennio precedente, è chiaro che la valutazione di comparabilità non può essere effettuata, in quanto questi ultimi riflettono le condizioni economiche prima della crisi economica.

In Italia, i dati finanziari delle società non quotate in mercati regolamentati vengono in genere resi disponibili nei database commerciali circa 6-9 mesi dopo la chiusura dell’esercizio. Conseguentemente, dovrebbe essere possibile utilizzare i dati finanziari relativi all’esercizio 2020 per la predisposizione della documentazione nazionale riferita alla medesima annualità che deve essere predisposta entro 11 mesi dalla data di chiusura dell’esercizio.

L’utilizzo di una singola annualità, in luogo di una media pluriennale, così come l’inclusione nel campione di società in perdita, sembrerebbe coerente con le TPG 2017[6] e con i recenti orientamenti giurisprudenziali[7].

 

Qualora si volesse invece continuare a optare per l’utilizzo di dati medi riferiti a più esercizi, si potrebbero effettuare opportuni aggiustamenti ai dati finanziari delle società comparabili basati, ad esempio, su analisi di regressione che stabiliscono una correlazione fra variazione delle vendite e dei profitti: l’affidabilità di questo tipo di aggiustamento dipende, tuttavia, dal numero e dalla qualità dei dati disponibili.

In alternativa, si potrebbe ipotizzare di rettificare il risultato operativo delle società comparabili nel periodo precrisi per riflettere l’incremento nel costo del capitale che, presumibilmente, caratterizzerà il periodo di recessione.

Da ultimo, si potrebbero anche operare aggiustamenti ai dati finanziari dell’impresa associata che ha operato in condizioni economiche recessive per migliorare l’attendibilità del confronto con le società comparabili.

 

A titolo esemplificativo, nel caso di un distributore si potrebbero rettificare:

  • i costi fissi legati alle spese commerciali, generali e amministrative, al fine di considerare la riduzione del volume delle vendite;
  • le perdite su crediti e le svalutazioni del magazzino.

 

In generale, qualsiasi rettifica ai dati utilizzati (sia dei comparabili, sia dell’impresa verificata) implica valutazioni discrezionali che potrebbero essere oggetto di contestazione da parte dell’amministrazione finanziaria.

 

In ogni caso, se l’analisi di benchmark conduce all’identificazione di un intervallo di valori “negativo”, sarà necessario chiedersi se i rischi operativi sopportati dalle società selezionate siano effettivamente comparabili a quelli dell’impresa associata e se, come specificato, l’allocazione dei rischi all’impresa associata sia coerente con l’analisi funzionale.

L’attribuzione di un risultato economico negativo presuppone, pertanto, un’approfondita riflessione e un’adeguata documentazione di supporto.

 

Smartworking: il rischio di stabile organizzazione e di residenza fiscale

 

Tra le varie conseguenze fiscali, vi sono quelle connesse al prolungato utilizzo del c.d. smartworking, ossia quella modalità di esecuzione del rapporto di lavoro caratterizzata da flessibilità che, proprio in forza di tale caratteristica, consente di tutelare la salute dei dipendenti nell’attuale situazione di emergenza sanitaria.

In particolare, si pone il dubbio se i dipendenti di società Italiane, rientrati nei propri Paesi di origine in seguito alla diffusione del Coronavirus e attualmente costretti a svolgere l’attività lavorativa da remoto presso la propria abitazione, possano costituire una stabile organizzazione «materiale» dell’impresa residente.

 

Medesime considerazioni possono svolgersi nel caso di dipendenti di società estere rientrati in Italia in quanto, anche in tale ipotesi, potrebbe essere necessario verificare la sussistenza o meno di una stabile organizzazione in Italia dell’impresa non residente.

Al riguardo, si ricorda che, sia nell’ordinamento nazionale, sia in quello internazionale, con l’espressione “stabile organizzazione materiale” si designa una sede fissa di affari per mezzo della quale l’impresa residente in uno Stato esercita, in tutto o in parte, la propria attività sul territorio di un altro Stato.

Ciò premesso, tra i presupposti necessari affinché si possa configurare una stabile organizzazione vi sono quelli della «permanenza» e della «disponibilità».

 

La «permanenza» in un determinato luogo va intesa in un’accezione sia “fisica”, sia “temporale”. In particolare, il Commentario al Modello OCSE 2017 («Commentario») ha precisato che quest’ultimo requisito sussiste sia in presenza di una sede fissa d’affari che, seppur creata per uno scopo temporaneo, venga poi di fatto utilizzata dall’impresa per un periodo prolungato, sia nel caso in cui la sede fissa d’affari, inizialmente creata per scopi duraturi, venga chiusa prematuramente.

Alla luce di quanto sopra esposto, è necessario verificare se lo smart working, inteso come strumento temporaneo finalizzato al proseguimento dell’attività d’impresa in un contesto di emergenza sanitaria come quello attuale, possa in qualche modo assumere quel carattere di “permanenza”, tale da configurare l’abitazione del dipendente come una stabile organizzazione dell’impresa non residente. A tal proposito, preme sottolineare che, nonostante il Modello OCSE non preveda espressamente un limite temporale oltre il quale si debba ritenere integrata l’ipotesi di stabile organizzazione, il Commentario ha precisato che, di regola, tale lasso temporale è di 6 mesi.

 

La seconda analisi da condurre per determinare l’eventuale esistenza di una stabile organizzazione consiste nel verificare se l’abitazione del dipendente possa considerarsi «a disposizione» dell’impresa estera. Difatti, affinché si configuri una stabile organizzazione, è fondamentale che l’impresa disponga stabilmente di uno spazio fisico per lo svolgimento della propria attività.

In proposito, si può invocare il concetto di «home office» di cui all’art. 5, paragrafo 18 dell Commentario secondo il quale il fatto che una parte dell’attività venga svolta presso l’abitazione del dipendente non implica necessariamente la sussistenza di una stabile organizzazione dell’impresa non residente. In molti casi, infatti, l’utilizzo dell’abitazione per scopi lavorativi è talmente sporadico e occasionale che detto luogo non potrà considerarsi «a disposizione» dell’impresa.

Qualora, invece, il dipendente svolga l’attività lavorativa in modo regolare e continuativo dalla propria abitazione, quest’ultima potrebbe configurarsi come stabile organizzazione. Ricorre tale ipotesi, ad esempio, nel caso in cui vi sia un’espressa richiesta in tal senso da parte dell’impresa estera la quale non metta a disposizione del dipendente un ufficio, nonostante questo sia fondamentale per la tipologia di attività esercitata.

 

Differente sarebbe il caso in cui i dipendenti siano investiti dei poteri (i) di concludere contratti per conto dell’impresa estera o (ii) ai fini della conclusione dei contratti senza che vengano apportate sostanziali modifiche da parte dell’impresa. In tale eventualità, infatti, potrebbe sussistere una stabile organizzazione «personale», indipendentemente dal soddisfacimento del requisito «materiale» e, pertanto, dalla permanenza e disponibilità dell’abitazione.

 

Altra tematica di notevole interesse è quella di verificare se la diffusione del c.d. smartworking, in seguito alle restrizioni imposte dall’attuale emergenza sanitaria, possa comportare conseguenze anche sulla corretta individuazione della residenza fiscale delle società.

Al riguardo, si ricorda che, ai fini delle imposte sui redditi, si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta abbiano la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale in Italia.

La sede dell’amministrazione rappresenta il principale criterio di collegamento in quanto, anche in ambito internazionale, è quello utilizzato per dirimere le controversie in materia di doppia residenza (c.d. tie breaker rule). La sede dell’amministrazione è, pertanto, individuata con il luogo dal quale provengono gli impulsi volitivi inerenti all’attività sociale e dove l’organo amministrativo esercita stabilmente le proprie funzioni, nonchè assume le decisioni strategiche.

Conseguentemente, in una situazione come quella attuale, in cui gli amministratori non possono incontrarsi nel luogo abitualmente deputato allo svolgimento dell’attività di gestione dell’ente e sono costretti a prendere le decisioni da remoto, la sede dell’amministrazione dell’ente potrebbe essere individuata nel luogo dal quale proviene l’impulso volitivo.

Da ultimo, la prolungata permanenza all’estero potrebbe comportare anche implicazioni di carattere giuslavoristico, tra cui eventuali obblighi di segnalazione (come, ad esempio, avviene in Francia).

 

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[1] Par. 1.103, TPG 2017

[2] Risk assumption means taking on the upside and downside consequences of the risk with the result that the party assuming a risk will also bear the financial and other consequences if the risk materializes; Par. 1.63, TPG 2017

[3] Si tratta dell’esempio riportato al Par 1.84, TPG 2017

[4] Questa conclusione è in linea anche con le indicazioni fornite al Par. 6.69 e 9.19, TPG 2017

[5] Par. 1.55, TPG 2017

[6] Si vedano i Par. 3.65, 3.75 e 3.77, TPG 2017

[7] CTR Lombardia, Sentenza n. 5005/2018

 

 

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